Les jours se suivent et se ressemblent pour Facebook Inc. Après la mise en demeure de WhatsApp par la CNIL française, c’est au tour des autorités antitrust allemandes d’adresser une « évaluation juridique préliminaire » pour abus de position dominante.

La position dominante de Facebook en Allemagne

Avant d’accuser une entreprise d’abuser de sa position dominante, il faut prouver que sa position est dominante. Pour Facebook, on peut légitimement considérer que le réseau social domine ses concurrents. Dans une note complémentaire au communiqué des autorités antitrust, des chiffres sont mis en avant pour prouver la position dominante de Facebook : chaque mois, 30 millions d’Allemands utilisent Facebook – 23 millions chaque jour. L’antitrust allemand considère que deux éléments incitent les internautes à s’inscrire sur un réseau social : le nombre d’utilisateurs et la probabilité d’y trouver des personnes avec qui on souhaite être en contact.

Ainsi, bien que Google+ a de nombreux points fonctionnels communs avec Facebook, il ne peut pas être considéré comme un concurrent car le nombre d’utilisateurs est trop restreint. Concernant les autres réseaux sociaux, comme LinkedIn, Snapchat ou YouTube, les autorités allemandes considèrent qu’ils sont vus comme des « compléments à Facebook » pour les internautes, qui choisiront très rarement de s’inscrire à ces services sans opter pour Facebook en parallèle.

Les internautes sont pratiquement contraints d’opter pour Facebook s’ils veulent être en contact avec leurs amis. La masse critique atteinte par Facebook engendre de fortes barrières à l’entrée. Un nouveau réseau social aura du mal à attirer les utilisateurs – et donc les annonceurs, qui diffusent leurs publicités via Facebook car les données détenues par Facebook sur les utilisateurs sont très nombreuses et permettent un ciblage très précis.

Le bouton Like, symbole de l’abus de position dominante

Être en position dominante sur un marché n’est pas interdit. Abuser cette position est en revanche répréhensible. Les autorités allemandes reprochent à Facebook d’obliger les utilisateurs à accepter la récolte massive et l’agrégation de données les concernant pour utiliser Facebook – alors que cette récolte et cette agrégation n’est pas nécessaire, en soi, à l’usage de Facebook (cette remarque fait particulièrement écho au principe de consentement en RGPD). Ces données sont simplement utilisées pour affiner les solutions publicitaires du réseau social. L’Office fédéral de lutte contre les cartels cite deux moyens détournés d’obtenir des données sur les utilisateurs :

l’usage de WhatsApp et Instagram (et la consolidation des données récoltées avec celles obtenues via Facebook)
l’accès aux sites et applications qui intègrent l’API Facebook (via le fameux bouton Like ou les solutions publicitaires proposées par Facebook)

Les autorités antitrust estiment, sans doute à raison, que les utilisateurs de Facebook ne savent pas que le bouton Like, intégré à de très nombreux sites, agit comme un mouchard. Au chargement, il récolte des données pour mieux connaître l’utilisateur. Les internautes ne le savent pas, ils n’ont pas clairement donné leur consentement à cette récolte et cette consolidation de leurs données en s’inscrivant sur Facebook. Comme dans l’affaire qui oppose WhatsApp à la CNIL, ces pratiques ne sont pas compatibles avec le Règlement sur la Protection des Données Personnelles (RGPD).

Le fait que Facebook subordonne l’usage de son service à la récolte de données massives peut mener à un abus de position dominante. Grâce à ces données récoltées un peu partout, notamment grâce à des services tiers, Facebook peut proposer des « prix excessifs » aux annonceurs ou des conditions commerciales déloyales. Le gendarme anti-trust allemand se concentre particulièrement sur les API intégrées aux sites web qui récoltent des données. Il considère que les utilisateurs devraient pouvoir limiter cette récolte de données sur les sites tiers.

Facebook est invité à répondre aux accusations de l’autorité antitrust allemande. Aucune décision ne sera prise avant le début de l’été 2018. Le Bundeskartellamt pourra alors examiner à nouveau les pratiques de Facebook, tandis que le RGPD sera appliqué dans toute l’Europe.